“Guarda Compartilhada: A Lei nº 13.058/14 e sua aplicação na jurisprudência” foi o tema da palestra da advogada Ana Amélia Zanella Prates no Grupo de Estudos de Direito de Família de hoje, dia 17/10, no IARGS.
Para iniciar, a advogada fez uma explicação geral sobre as definições de Guarda e Guarda Compartilhada. Expôs que Guarda é um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas no artigo 1.634 do CC. Guarda Compartilhada, explicou, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando houver a fragmentação da família.
A instituição da guarda compartilhada pela Lei 11.698 de 2008, referiu, trouxe grande novidade para o Direito de Família: tornar menos burocrática a relação de convivência entre pais que não detinham a guarda unilateral e o filho do casal que se separava. “A novidade jurídica, de redação insuficiente, resultou aqui ou ali em prolação de sentenças com previsão da guarda compartilhada”, afirmou, destacando a Lei da Guarda Compartilhada (nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014), que supre a lacuna deixada pela legislação anterior introduzindo a guarda compartilhada mesmo nos casos de desacordo entre os pais.
Relatou, na sua preleção, que a nova lei alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil. Na sua avaliação, a alteração mais significativa foi efetuada no § 2º do artigo 1.584, que traz de forma explícita que, quando não houver acordo entre pai e mãe, será aplicada a guarda compartilhada. Na lei anterior, referiu, o § 2º do mesmo artigo trazia a seguinte redação: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.
Dessa forma, esclareceu, todos os processos que versem sobre guarda nas varas de família, os juízes passaram a aplicar a guarda compartilhada. “Isto porque, nesta fase de cognição sumária, dificilmente haverá elementos probatórios suficientes a afastar a presunção de que a guarda compartilhada realizará o melhor interesse do filho”, frisou.
A nova lei, disse, elegeu o modelo de responsabilidade parental como paradigma, permitindo aos juízes aplicá-lo onde se considere benéfico para o grupo familiar, buscando o direito dos filhos de conviverem igualitariamente com ambos os pais, após a ruptura do vínculo conjugal.
Em seguida, fez uma análise de como vem sendo tratada na jurisprudência a guarda compartilhada. Após a promulgação da nova lei, acentuou que foram elaborados três enunciados na VII Jornada de Direito Civil (setembro/2015) visando o esclarecimento sobre a aplicação das novas regras sobre guarda dos filhos. São eles:
Enunciado nº 605: A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.
Enunciado nº 606: O tempo de convívio com os filhos "de forma equilibrada com a mãe e com o pai" deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.
Enunciado nº 607: A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.
Todavia, salientou, foi somente com a publicação da Recomendação nº 25 do CNJ – art 1 (22/08/2016) e posterior acórdão do STJ REsp nº 1629994/RJ (15/12/2016), que as mudanças na definição da guarda dos filhos passaram a ser amplamente aplicadas na jurisprudência em nosso estado.
Segundo Ana Amélia, a jurisprudência anterior a agosto de 2016, pendia claramente pela não concessão da guarda compartilhada no caso de atrito entre os genitores em detrimento do princípio do melhor interesse da criança (art. 227 CF/88), , a exemplo da Apelação Cível Nº 70068946367, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/07/2016, Publicação em 08/08/2016.
Assim, a advogada concluiu que, mesmo após a promulgação de duas leis para o estabelecimento da guarda compartilhada como nova e melhor regra de convivência entre pais e filhos, os operadores do direito relutavam em aplicar o estabelecido na legislação. “O costume arraigado em nossa sociedade de que os filhos “são da mãe” e, portanto, devem com ela permanecer, acaba se contrapondo à lei que prevê a convivência equilibrada entre filhos e pais e mães”, evidenciou.
Contudo, observou que vivemos, hoje, novos tempos, com novas formas de famílias, nas quais devem imperar o bom senso e sempre o melhor para as crianças. “O amor e carinho nunca são demais, logo, deixemos os pais e mães conviverem da melhor forma possível com seus filhos, que não haja nunca privação desse afeto”, afirmou.
Para concluir, citou uma fala do autor Waldyr Grisard filho: “Na medida em que a sociedade e os juízes aceitam que em caso de ruptura ambos os pais estão a priori habilitados à criação dos filhos, a guarda compartilhada, por certo, fomentará um melhor vínculo entre os componentes das famílias transformadas, fará justiça aos filhos de pais que não mais convivem, aumentando a responsabilidade parental”.
Terezinha Tarcitano
Assessora de Imprensa
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