Artigo- O Novo Direito Médico e da Saúde

Artigo da Drª Mariana Polydoro de Albuquerque Diefenthaler, advogada, associada do IARGS, 

líder do Núcleo Jurídico do Instituto do Câncer Infantil e presidente da 

Comissão Especial do Direito à Saúde da OAB/RS

Tema: O Novo Direito Médico e da Saúde

Disciplina obrigatória na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Ensino Médio na Educação no Brasil, introduzida recentemente pela Base Nacional Comum Curricular, seja de forma pública ou privada, é o Tema Contemporâneo Transversal da Saúde! Assim como os outros Temas Contemporâneos Transversais de Multiculturalismo, Cidadania e Civismo, Meio-Ambiente, Economia e Ciência e Tecnologia, a complexidade de abordagens interdisciplinares, multidisciplinares e transdisciplinares se integram através desse documento normativo para as redes de ensino e suas instituições públicas e privadas, referência obrigatória para elaboração dos currículos escolares e propostas pedagógicas que todo o estudante desde a educação básica deve saber. Estamos diante de uma oportunidade gigantesca de introduzir o Eixo Temático da Saúde em local de destaque que merece sendo disciplina obrigatória nas escolas, o que está sendo implementado desde 2017.

Após a obrigatoriedade de tratar da Saúde na Educação que antes era faculdade ou recomendação dentro dos Parâmetros Curriculares Nacionais, o Direito à Saúde, previsto no artigo 196, da Constituição Federal, no artigo 4º do Estatuto da Criança e Adolescente, Lei 8.069/1990, se consagra. Conforme definido na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB- Lei nº 9.394/1996), a Base deve nortear os currículos dos sistemas e redes de ensino das unidades Federativas, como também as propostas pedagógicas de todas as escolas, ou seja, nossa primeira novidade no segmento em Saúde, a adoção do assunto nas escolas.

Segundo a Teoria Geral do Estado, o exercício do poder pode ser Público ou Privado. O acesso público da Saúde dar-se-á pelo Sistema Único de Saúde, através da Lei nº 8.080/1990, cujos princípios no artigo 7º se propõem à universalidade do acesso e integralidade da assistência, entre outros, com o que sujeita o Poder Público em sentido amplo, de forma tripartide (União, Estados e Municípios) a financiar a saúde sujeita, essa, aos recursos públicos arrecadados e previamente orçados. Os percentuais de investimento financeiro dos Municípios, Estados e União no SUS são definidos atualmente pela Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012. Por essa lei, Municípios e Distrito Federal devem aplicar anualmente, no mínimo, 15% da arrecadação dos impostos em ações e serviços públicos de saúde cabendo aos Estados, 12%. No caso da União, o montante aplicado deve corresponder ao valor empenhado no exercício financeiro anterior, acrescido do percentual relativo ao Produto Interno Bruto (PIB) do ano antecedente ao da lei orçamentária anual. O acesso privado ao Direito à Saúde é regulamentado pela Lei nº 9.656/1998 que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e a Lei nº 9.961/2000 que cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que sujeito o acesso à saúde dentro de um rol taxativo mitigado conforme recente julgado no Superior Tribunal de Justiça, que já repercute no Poder Judiciário.

Além do aumento histórico das mensalidades nos planos de saúde individuais em 15,5%, em 2022, a possibilidade do procedimento ou medicamento não estar previsto no rol da ANS é iminente, com o que tememos um esvaziamento do acesso privado em saúde e inchaço do acesso através do sistema único de saúde. Assim, o federalismo solidário no eixo da saúde convida cada vez mais o debate sobre a jurisdição, Tema de Repercussão Geral 793 do Supremo Tribunal Federal. Embora a fixação da tese no Tema 793 no sentido da solidariedade do federalismo solidário, a Justiça Federal é alvo cada vez mais demandado na saúde o que promete permitir o desenvolvimento interinstitucional para melhor controle da lista de medicamentos registrados na agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não padronizados no Sistema Único de Saúde, mais precisamente na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME).

Justapondo ao Acesso à Saúde temos a via da Jurisdição como via tradicional de tratamento dos conflitos em saúde. A judicialização da saúde é tamanha que assistimos na pandemia a judicialização da política pública, o que é sintoma de um sistema político que não dialoga e nem coopera, mas compete. No sentido de uma governança evolutiva, além de mandato ou protagonismo, o Novo Direito à Saúde convida ao diálogo e retoma o dever ético-profissional de todo o Advogado(a) investir nos Métodos Autocompositivos de Solução de Conflitos (MASC’s) além da tradicional possibilidade da via da Jurisdição e da Ação, é claro. Não faltam incentivos no artigo 3º do Código de Processo Civil, Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e Resolução nº 142/2021 do TRF-4, além da Agenda 2030 da ONU, Meta 3, dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), adotados pelo Conselho Nacional de Justiça, sendo pauto do Poder Judiciário, Meta 9, a desjudicialização.

Assim, a segunda novidade é investimento no segmento autocompositivo para dirimir conflitos em saúde convidando o federalismo solidário e a sociedade civil organizada a co-criar espaços de negociação assistida, conciliação e mediação. A prática transfere o problema do Poder Judiciário de morosidade e complexidade de Jurisdição e Ação para os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) ou para Câmaras Privadas que vão tratar o conflito da forma personalizada e com maior precisão e possibilidade de co-criação de solução convidando a todos os entes interessados a dialogarem e a cooperarem. Tal qual a Medicina se encaminha para a Medicina Personalizada ou de Precisão na atualidade, no sentido de desospitalização e desmedicalização sempre que possível, o que daria para mal comparar como a regeneração do meio-ambiente da saúde é notável, não-linear, disruptivo e exponencial. Essa revolução de humanização da Medicina e do Direito à Saúde não se deve apenas à crise sanitária da Covid-19, mas principalmente pela revolução tecnológica dos últimos anos e da inteligência artificial que nos permitiu a mudança de paradigma da competição para a cooperação de sistemas complexos que interagem entre si, algo legal quando dentro do princípio constitucional da solução pacífica do conflito.

E a terceira e última novidade em Direito Médico e da Saúde são as Startups com serviço de Telemedicina e as Fintechs na Saúde que são tendência no Direito Médico no sentido de incluir as 19 profissões regulamentadas em Saúde, mais as Práticas Integrativas e Complementares (PICS) que prometem revolucionar o mercado. A Lei nº 13.989/2020 (Telemedicina) foi melhor regulamentada pela Resolução 169/2022, do Conselho Federal de Medicina. Imaginem no futuro a possibilidade de algoritmos que podem estar à serviço da saúde, de novas profissões como operadoras de dados de saúde, telecirurgião, aplicativos para controle de peso, monitoramento de diabetes, uso de drones para abastecimento de remédios em área remota, enfim, infinitas possibilidades de ser do Novo Direito Médico e da Saúde.