A prática do(a)
assistente técnico(a) em casos de família ainda é pouco usual entre
advogados(as) familiaristas. Costuma-se aceitar o procedimento pericial sem
fiscalização, perdendo-se a oportunidade de acompanhar o trabalho pericial.
Por isso, é
importante ressaltar o papel do(a) assistente técnico(a) junto ao(a)
advogado(a) de família, para auxiliar na formulação dos quesitos, para baixar a
ansiedade do(a) cliente, para acompanhar o procedimento conforme possibilita o
CPC e, sobretudo, ao final, para poder oferecer um parecer sobre a perícia com
conhecimento de causa, ressaltando os aspectos positivos e apontando a correção
dos aspectos porventura equivocados ou mal interpretados.
Para a prova com
baixa fiabilidade epistêmica, tem sido proposto um sistema / critério de
controle de qualidade das provas periciais. Episódios de erro e enganos
periciais foram detectados a partir do lançamento do Innocence Project, após a publicação do relatório do Conselho
Nacional de Pesquisa da Academia Nacional de Ciências dos Estados Unidos
(Strengthening Forensic Science in the United States, 1990). Em consequência,
questões metodológicas foram suscitadas perante os tribunais.
A Suprema Corte
Americana, em 1993, no julgamento de um famoso caso que envolvia os danos
causados a uma gestante por um produto farmacêutico (Bendectin), definiu os
cinco (5) critérios para a admissibilidade de uma prova judicial. Desse modo,
estabeleceu que o juiz tem discricionariedade para separar a perícia Junk Science da perícia Good Science, inadmitindo aquela. Esses
critérios ficaram conhecidos como o Padrão Daubert, considerada a regra de ouro
para a admissibilidade de uma prova judicial. Dentre esses critérios está a
necessidade de apontar a margem de erro do procedimento e a demonstrar a sua
testabilidade, isto é, a sua verificabilidade e a sua falseabilidade (K.
Popper).
A adoção dos
critérios do Padrão Daubert evita que perícias de baixa qualidade ingressem nos
autos, prejudicando o esclarecimento adequado dos fatos ao invés de elucidar as
questões psicológicas que o magistrado necessita para o bom julgamento da
causa.
Por todas essas
razões, a indicação de assistente técnico para auxiliar o trabalho do(a)
advogado(a) de família - sempre envolto(a) em casos que possuem conteúdo
emocional muito forte (mágoas, rancores, ressentimentos, medos, expectativas,
etc.), mas sobretudo para garantir a proteção integral da criança e do
adolescente e alcançar um esclarecimento pleno para o(a) julgador(a) - é a
forma jurídica e legal para fiscalizar o procedimento de perícia e obter a
melhor decisão possível.
Uma das ideias
correntes acerca das funções a serem realizadas pelo perito e pelo assistente
técnico consiste em sobrevalorizar a perícia oficial em vista da presunção de
imparcialidade.
Conforme o magistério
de Sousa (2016, p. 16)[1], a presunção de que um
perito oficial (do juízo ou nomeado pelo juiz) é mais isento do que o(s) expert(s) da parte (assistentes
técnicos) é ilidível e de valor epistemológico discutível. A valoração da prova
pericial precisa assentar em critérios mais profundos, científicos e
objetiváveis, portanto “mais do que a imparcialidade do perito sobressai a
qualidade da perícia, pois um perito, mesmo imparcial, pode cometer erros, ter
convicções equivocadas, usar técnicas inadequadas, conduzir erroneamente o
procedimento, etc.
A condição de
oficialidade do perito por si só não garante a qualidade de uma perícia. Esta
se estabelece em parte pela observância estrita dos ditames da cientificidade,
mas não só. Mesmo que se considere que a condição ou o lugar do assistente
técnico implique uma posição parcial de origem devido à sua seletividade, à sua
parcialidade ou à sua imparcialidade de origem não justifica a atribuição de
maior ou menor valor probatório à prova pericial (Vásquez, 2012)[2]. Em outras palavras, a
assistência técnica apresenta uma parcialidade apriorística ou estrutural, mas
isso, por si só, não lhe atribui valor probatório menor. É importante
compreender, no âmbito do contraditório, que as partes devem possuir ampla
liberdade para escolher de acordo com seu particular entendimento sobre aquilo
que consideram melhor para amparar o ponto de vista que lhes é próprio.
Por outro lado,
como bem assevera Sousa, na esteira de Abellán[3],
a prova científica também tem sido objeto de uma sobrevalorização epistêmica na
medida em que os seus resultados tendem a ser considerados infalíveis, o que
não se coaduna com a realidade.
De fato, a
ciência é passível de falhas, podendo haver erros como em toda e qualquer
atividade humana. Mais do que isso, pode-se notar que tem havido também uma
sobrevalorização semântica desse tipo de prova, na qual às vezes se atribui um
sentido diferente e maior do daquele que ela na realidade possui. Não se deve
exigir certeza da prova pericial em geral, e, muito menos, daquela de natureza
psicológica, devendo-se questionar amplamente aquelas afirmações periciais que
a propuserem (Vásquez, 2021)[4], pois sempre haverá um
espaço para o erro enquanto próprio da condição humana.
Na realidade, o
assistente técnico tem o importante papel de equilibrar as relações da
parte com o perito e com outros assistentes, pois, em se tratando de um
especialista de confiança, ele assume a função de garantidor da
qualidade técnica da perícia, primando pelo seu adequado transcurso e apontando
eventuais equívocos ou distorções realizadas no procedimento para a correta
ponderação judicial. Essa garantia da qualidade técnica da perícia funda-se
essencialmente na possibilidade do assistente técnico formular observações,
objeções e críticas. Tendo em vista que ele age em nome da parte que assiste, não
ocupa posição de subalternidade, mas de equilíbrio, uma vez que
possui, pelo menos em tese, as mesmas qualificações técnicas do perito.[5]
É de se
ressaltar que o assistente técnico está inserido no contexto processual do
contraditório e da ampla defesa. Portanto, não está sujeito a impugnações por
impedimento ou suspeição (parentesco, por exemplo). Assim, o assistente técnico
somente poderá ser afastado de sua atividade por falta de requisitos formais na
sua indicação.
É de realçar que
o assistente técnico, para cumprir com plenitude o papel de garantidor do
equilíbrio da perícia, deve ter acesso a todos os atos do procedimento, não
havendo nenhuma razão legal para que se proceda uma quebra dessa homeostase,
criando espaços obscuros que fiquem fora dessa área de participação e controle.
Como figura garantidora do contraditório, não deve estar sujeito a qualquer
tipo de constrangimento procedimental, uma vez que toda limitação será
necessariamente refletida em prejuízo do assistido e na diminuição da
transparência da conduta pericial. Tanto assim é que o juiz poderá inclusive se
valer do parecer do assistente técnico para, se assim entender, refutar a
própria perícia, seja no mérito ou nos aspectos formais do procedimento.
Questão bastante
controvertida – embora não devesse – é aquela que se refere a uma mera
resolução classista poder objetar uma lei. No caso, a Resolução Nº 08/2010, do
Conselho Federal de Psicologia, ao declarar:
Art. 2º O psicólogo assistente
técnico não deve estar presente durante a realização dos procedimentos
metodológicos que norteiam o atendimento do psicólogo perito e
vice-versa, para que não haja interferência na dinâmica e qualidade do
serviço realizado.
Por outro lado,
o Código de Processo Civil, no art. 466, prescreve que:
§ 2º O perito deve
assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das
diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada
nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.
Cabe registrar
que a regra da resolução não só é anterior ao CPC, como também norma
hierarquicamente inferior. Alheia ao processo legislativo. Uma regra que se
coloca em contraposição a uma lei federal que, para além de norma
procedimental, resguarda direitos e garantias das partes. Não obstante, essa
inversão hierárquica e temporal vem encontrando acolhimento por parte alguns
juízos que se baseiam na interpretação segundo a qual o CPC se refere à perícia
em gênero, enquanto a resolução versa sobre a perícia em espécie.
Um simples olhar
para a pirâmide da hierarquia das leis, para não precisar recorrer ao
ensinamento de Kelsen, é suficiente para perceber que se trata de valências
normativas muito distintas. Essa situação – a bem dizer – não configura nem
mesmo uma antinomia no sentido técnico-jurídico, mas uma manifesta ilegalidade.
Algo que simplesmente contraia a lei. A solução, no caso, exsurge dos critérios
hierárquico e temporal: a lei superior derroga a norma inferior e a lei
posterior revoga a regra anterior.
Para além disso,
somente se poderá dizer que a produção de uma prova pericial será ética e legal
no sentido específico do termo se for um ato participativo, fiscalizável e
transparente. Em outras palavras, um ato aberto. Não enclausurado.
Para tanto, os
experts também devem ser socráticos: saber que não sabem, porque há uma grande
diferença entre aqueles que não sabem
que não sabem e aqueles que sabem
que não sabem. Estes permitem a crítica, os outros tomam-na como ofensa.
Portanto, a
dimensão ética da perícia forense é ser conhecimento aberto no sentido
socrático e não uma instrumentação fechada, hermética, encerrada em si mesmo.
Essa concepção
configura um paradigma jurídico, mas também filosófico e epistêmico, e deve
estar presente em todas as disciplinas da chamada área 'psi', que não devem
esquecer que, em direito, a forma é uma garantia.
Se,
na clínica é o paciente que se expressa ou se incrimina pelas suas falhas
conscientes ou inconscientes (lapsus
linguae e outros), na área forense é o Estado que detém esse papel. E,
nesse momento, o perito faz parte desse mesmo Estado, exercendo funções em nome
do Poder Judiciário. Para ser irrepreensível, a perícia terá de ser não só
neutra no sentido de equidistante das partes, mas também aberta, afastada de
qualquer escuridão ou magia, sem fantasmas. Aberta à visibilidade processual
que somente se alcança através do exercício pleno da ampla defesa e do
contraditório.
Deve-se
considerar que a subjetividade é própria da clínica, mas completamente estranha
ao direito processual no sentido de que este cada vez mais se aproxima da
cientificidade e, portanto, da objetividade.
Nesse
aspecto, pode-se afirmar que a clínica é autônoma, enquanto a psicologia
forense é heterônoma. Na clínica, a discursividade é interior e subjetiva,
provém do mundo interno do sujeito. Porém, na área forense, a imputação vem de
fora para dentro da pessoa. Por isso, a prova psíquica deve estar aberta para o
exercício pleno da outra parte. Para isso, deve ser pautada objetivamente e
fundamentada em sua metodologia e em suas conclusões. Só é prova aquilo que
admite contraprova.
Tais
aspectos configuram uma garantia de ordem pública, pois a perícia é sempre um
meio de prova, e qualquer prova, seja policial ou judicial, pré-processual ou
processual, civil ou criminal, está sujeita a uma contraprova. É inerente à
prova a possibilidade ontológica de ser contestada. Se a prova não for passível
de uma contraprova, não será propriamente uma prova, mas um dogma, algo que não
pode ser discutido.
Ademais,
a regra da possibilidade de contraprova vale desde o início de sua produção e
não apenas para o final, quando o ato já estiver consumado. Ao fim, não se sabe
mais o que aconteceu antes e o que determinou a conclusão de um procedimento
pericial que se processou de maneira oculta.
Se,
na prática clínica, a subjetividade se constrói com o outro, no campo forense
essa construção não pode prescindir da forma, pois, nesse caso, a forma é uma
garantia do sujeito frente ao poder externo da lei. Na seara da psicologia
forense, a subjetividade não se estabelece entre indivíduos ou particulares,
nem no campo do desejo, mas em torno do público, no qual a regra é a ética da
transparência em todos os atos, desde o começo até o fim. Por tanto, a relação
(subjetividade) em matéria pericial não é uma construção qualquer, mas uma
construção com o outro perante a lei. Eis aí a diferença. É uma relação pautada
pela força da lei que prevalece, tanto para o perito, quanto para o periciado.
Uma construção mediada pela lei, onde a forma é sempre garantia.
[1] SOUSA, Filipe Pires de. A
valoração da prova pericial. Revista Portuguesa de Dano Moral. Nº 27, p.
11-24, 2016.
[2] VÁSQUEZ, Carmen.
Valoração racional da prova. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 366.
[3] ABELLÁN, Gascoón Marina. Prueba Científica . Un Mapa de Retos”.
In: VÁSQUEZ, Carmen (ed.). Estándares de Prueba y Prueba Científica. Marcial
Pons: Madrid, 2013, pp. 181-187, citado por SOUSA, Filipe Pires.
[4] Idem.
[5]
PIMENTEL, António Lourenço Gomes. O papel
da perícia na descoberta da verdade e como garante de um processo equitativo. Lisboa:
Universidade de Lisboa, 2012.
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