As liberdades individuais no contexto da Covid-19: Constituição em tempos de pandemia

Artigo do advogado Henrique Abel, associado do IARGS

Uma das principais polêmicas estabelecidas em decorrência da atual pandemia da COVID-19, causada pelo vírus SARS‑CoV‑2, diz respeito à constitucionalidade e legalidade das medidas de restrição às liberdades individuais que foram amplamente adotadas por governadores e prefeitos por todo território nacional. 

Não há dúvida de que tais medidas representam, sim, efetivas restrições a direitos e princípios fundamentais assegurados pela nossa ordem constitucional. Estão incluídas aí a proibição de certas atividades produtivas e profissionais, o fechamento total ou parcial do comércio e a imposição do uso de máscaras para ingresso em estabelecimentos – bem como a orientação geral para que as pessoas pratiquem o distanciamento e o isolamento social. 

No entanto, há que se esclarecer que a adoção de tais medidas, no contexto do interesse maior da saúde pública e da proteção de vidas humanas, de forma alguma configura “ruptura” com a principiologia constitucional da ordem democrática pós-1988. Tais restrições não possuem motivação gratuita ou aleatória e tampouco estão sendo concebidas em caráter permanente, mas sim como resposta temporária e provisória a uma situação excepcional que caracteriza a maior crise de saúde pública vista no mundo desde a eclosão da gripe espanhola, no começo do século XX. 

Pelo menos desde o clássico “Leviatã”, de Hobbes, sabemos que toda a vida em sociedade implica inevitavelmente em algum grau de relativização da liberdade radical e absoluta de cada indivíduo. Trata-se de um pressuposto bem estabelecido na ciência política, no mínimo, desde o século XVII. Quando John Stuart Mill, um ícone da filosofia política liberal, publica a sua célebre obra "Sobre a Liberdade" em 1859, é possível verificar que a lição hobbesiana sobre os limites da liberdade individual na vida em sociedade encontra-se inteiramente assimilada.[1]

A liberdade individual absoluta só é possível num estilo de vida do tipo “Tarzan”, com um autêntico self-made man vivendo com absoluta autonomia, de forma soberana, tendo como entorno única e exclusivamente o mundo natural da vida selvagem e não-comunitária. A saída deste estado de natureza, organizada em torno de uma comunidade política, traz consigo todos os benefícios próprios da civilização – mas implica, necessariamente, em algum grau de limitação do escopo das liberdades individuais. 

Os exemplos disso, em tempos de normalidade não-pandêmica, são amplos e variados. Podemos citar aqui, ilustrativamente: o dever impositivo de pagar tributos; a proibição da autotutela privada e da vingança como forma de resolução de disputas; a proibição de uso e consumo de substâncias variadas, a exigência de licença de órgãos estatais para condução de veículos automotores; as limitações ao porte e uso de armas de fogo, a adoção de pedágios em estradas (limitações indiscutíveis ao direito de ir e vir); os requerimentos legais e burocráticos para exercício de certas atividades ou profissões; o trancamento de ruas e vias públicas para realização de manifestações ou de atividades comunitárias; etc. 

Se tais restrições e limitações são inerentes à vida em sociedade em tempos de “normalidade”, tanto mais amplas e profundas elas podem se tornar em um contexto de gravíssima crise de saúde pública, como é o caso da pandemia que atualmente enfrentamos. 

Não há, aqui, "ruptura" com a normatividade constitucional. A livre iniciativa, o valor social do trabalho, o livre exercício dos cultos religiosos, a vida privada, o exercício livre da profissão e a livre locomoção permanecem sendo garantias constitucionais indissociáveis dos próprios fundamentos da República Federativa do Brasil. Ocorre, todavia, que não existe direito absoluto. Na lição de Gilmar Mendes, os contornos do âmbito de proteção do direito serão firmados pela elucidação do suporte fático do direito fundamental em questão, do bem jurídico protegido pela norma e dos limites que tenham esses direitos fundamentais (estabelecidos pela lei ou pela Constituição).[2]

Se é verdade que o texto constitucional não prevê explicitamente a relativização de tais direitos em um cenário de pandemia viral, é igualmente verídico que, nesta quadra da história, constitui grosseira ignorância jurídica repristinar o velho positivismo exegético e sonhar com a possibilidade de um sistema normativo escrito capaz de abranger e responder, de antemão, a todas as hipóteses fáticas passíveis de ocorrência na vida cotidiana do mundo prático.[3]

Além disso, o próprio texto constitucional deixa claro que tais restrições a direitos e garantias fundamentais são possíveis. Apenas para citar alguns exemplos, temos o inciso XXIV do Art. 5º da C.F/88, que prevê a possibilidade de desapropriação de propriedade privada por necessidade, utilidade pública ou interesse social, bem como o inciso XXV do mesmo artigo, que determina que o poder público pode usar de propriedade particular, em caso de iminente perigo público.[4]

Por fim, observo que a comunidade jurídica tem o dever de rechaçar o absurdo discurso político, propalado pelo Presidente da República, no sentido de que “a liberdade seria mais importante do que a vida”. Este excêntrico mantra não apenas é um nonsense moral e uma contradição lógica (na medida em que a vida é condição de possibilidade para a liberdade), mas também uma completa impropriedade jurídica. 

Nosso ordenamento é rico em possibilidades rigorosamente legais de relativização da liberdade, que vão desde uma mitigação pontual (proibições de condutas, deveres impositivos) até a privação completa da liberdade (penas privativas por cometimento de crimes). Por outro lado, o ordenamento só admite a relativização do bem jurídico “vida” em situações extremas, como legítima defesa, estado de necessidade ou, como pena aplicada pelo Estado, única e exclusivamente em um cenário de guerra declarada. A principiologia constitucional, assim, é muito clara e não dá margem para inversões criativas. A rigor, a proteção jurídica da vida só encontra limitação em situações de oposição entre os direitos de diferentes pessoas envolvendo o mesmo bem jurídico supremo – qual seja, a própria vida. 

Além disso, cabe lembrar que restrições às liberdades individuais são sempre reversíveis, seja por seu caráter temporário e/ou excepcional, seja por eventual má-aplicação posteriormente corrigida. O mesmo não pode ser dito em relação ao atropelo da vida enquanto bem jurídico, que gera consequências permanentes, pelo menos até o dia em que a ciência e a técnica forem capazes de proporcionar a reversibilidade da morte enquanto fenômeno biológico – o que, até aonde alcança o horizonte de nossas expectativas, ainda se trata de ideia exclusiva do domínio da ficção científica. 

[1] Mill advoga pelo respeito à liberdade das pessoas em sua esfera pessoal (sobre a qual o juiz deve ser a própria pessoa, e não o governo), mas ressalva que "é um caso muito diferente se ela tiver infringido as regras necessárias para a proteção de seus semelhantes, tomados individual ou coletivamente. Nesse caso, as consequências nocivas de seus atos recaem não sobre ela e sim sobre outros; e a sociedade, como protetora de todos os seus membros, deve exercer uma retaliação contra ela, deve lhe infligir castigo com finalidade expressamente punitiva e deve garantir que a punição seja de suficiente rigor". MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Porto Alegre, RS: L&PM, 2016. p. 122. 

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Ganet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 187. 

[3] Para uma melhor compreensão da diferença entre o primitivo positivismo exegético e o positivismo normativista, ver: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017. 

[4] Frise-se que não se trata, aqui, de nenhum tipo de "correção do Direito pela moral", mas sim do reconhecimento da existência de princípios jurídicos, com força normativa. A existência de tais princípios (jurídicos, e não morais) decorre da coerência e integridade do ordenamento, e não da vontade discricionária dos juízes. Sobre os limites da discricionariedade judicial no paradigma do Estado Democrático de Direito contemporâneo, ver: ABEL, Henrique. Positivismo Jurídico e Discricionariedade Judicial. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.