Artigo da Drª Vivienne Lannes Gallicchio Hansen,
Diretora-Adjunta do Departamento do Direito da Energia do IARGS
Tema: A sustentabilidade na Lei das Estatais
O presente estudo trata da inovação trazida pela Lei 13.303 de 2016 acerca de critérios de sustentabilidade a serem adotados nos contratos públicos das estatais. Caracteriza-se por uma pesquisa de caráter bibliográfico que tem como desafio reafirmar a urgência na mudança de paradigma acerca dos requisitos das contratações públicas no Brasil das estatais. Nesse sentido, analisa o modelo exigido pela sustentabilidade, princípio fundamental com previsão constitucional, garantidor do direito ao futuro em face de suas dimensões e seu avanço conceitual. Discorre, assim, acerca da diferenciação da eficiência e da eficácia dos contratos públicos sob o prisma da sustentabilidade. Aborda a sustentabilidade nos contratos públicos como nova diretriz cogente a ser adotada pelo Estado diante da realidade atual das condições e deteriorações ambientais, decorrentes da má escolha das contratações públicas no país e dos enviesamentos. Numa sequência, apresenta a consideração de todas as dimensões da sustentabilidade para além da econômica nos contratos públicos das estatais e analisa seus reflexos para o bem-estar, ou seja, os custos diretos e indiretos – as externalidades. Trata a respeito da normatividade dos novos requisitos essenciais e indispensáveis no sistema jurídico brasileiro, com destaque ao novo regramento das estatais. Finalmente, analisa a admissibilidade da contratação pública e a diretriz determinada pela sustentabilidade em relação à necessária atuação Estatal para o cumprimento do seu dever.
Palavras-chave: Sustentabilidade. Contrato Público. Estatais. Direito Administrativo. Direito Público. Direito Fundamental. Finalidade do Estado. Dever do Estado. Bem-estar.
ABSTRACT
The present study deals with the innovation brought by Law 13,303 of 2016 on the determination of sustainability to be adopted in public contracts of state-owned companies. It is characterized by a bibliographic research that has the challenge of reaffirming the urgency of changing the paradigm about the requirements of public contracts in Brazil of state-owned companies. In this sense, it analyzes the model required by sustainability, a fundamental principle with constitutional provision, guarantor of the right to the future in the face of its dimensions and its conceptual advance. It thus discusses the differentiation of efficiency and effectiveness of public contracts from the perspective of sustainability. It addresses sustainability in public contracts as a new binding guideline to be adopted by the State in the face of the current reality of environmental conditions and deterioration, resulting from the poor choice of public contracts in the country and from biases. In a sequence, it presents the consideration of all dimensions of sustainability beyond the economic in public contracts of state-owned companies and analyzes their reflexes for well-being, that is, the direct and indirect costs - the externalities. It deals with the normativity of the new essential and indispensable requirements in the Brazilian legal system, with emphasis on the new regulation of state-owned companies. Finally, it analyzes the admissibility of public procurement and the guideline determined by sustainability in relation to the necessary State action to fulfill its duty.
Palavras-chave: Sustainability. Public Contract. state. Administrative law. Public right. Fundamental right. State purpose. State duty. Welfare. .
1 INTRODUÇÃO
É especialmente neste momento, tendo como marco a Agenda 2030 - um plano de ação para as pessoas, para o planeta e para a prosperidade - que os espaços de discussão e debates jurídicos devem ser ocupados pela reflexão acerca de temas que busquem o enfrentamento das questões que assolam os direitos a uma vida digna em sociedade, o risco das futuras gerações e os reais deveres do Estado.
Neste contexto, a provocação a uma ação mais pró-ativa pelos agentes estatais, mais especificamente a Advocacia Estatal - na condução das contratações públicas – e certamente com a devida responsabilidade do gerenciamento das finanças públicas e de sua responsabilidade ética - é que poderemos efetivamente responder pelas ações e serviços públicos à sociedade, esta sim, a parte realmente interessada, de modo a garantir efetivamente o tão desejado bem-estar cuja nova ordem dada pela Agenda da Sustentabilidade Multidimensional só será alcançado se adotado o novo paradigma nas contratações públicas.
Quer-se demonstrar com este trabalho que tais ideais são da responsabilidade dos agentes públicos, mas com o controle e o apoio de uma sociedade mais engajada e participativa, não somente como beneficiária, mas como uma das partes que devem compor este complexo, haja vista os desmandos dos diversos setores que agem de modo corrupto e irresponsável no país, como já apregoavam ambientalistas preocupados com uma visão ampla includente e ligada ao compromisso de garantir o futuro da vida e do planeta vivo, a Terra.
Tratar-se-á, desse modo, da ferramenta primordial utilizada pela Administração Pública - o contrato público – porém, sob o prisma da sustentabilidade, determinante para a eficaz atuação do Estado – em relação às contratações das chamadas estatais.
Busca-se, assim, analisar o modelo exigido pela sustentabilidade, princípio fundamental, garantidor do direito ao futuro de acordo com suas dimensões e seu avanço conceitual. Discorrer-se-á, nesse desiderato, acerca da diferenciação da eficiência e da eficácia dos contratos públicos sob o prisma da sustentabilidade. Abordar-se-á a sustentabilidade nos contratos públicos como nova diretriz cogente a ser adotada pelo Estado diante da realidade atual das condições e deteriorações ambientais, decorrentes da má escolha de diversas contratações públicas no país.
Numa sequência, pretende-se retomar a análise da dimensão econômica da sustentabilidade nos contratos públicos e seus reflexos para o bem-estar numa visão para além do sentido antropocêntrico. Finalmente, abordar-se-á a positivação dos novos requisitos essenciais e indispensáveis no sistema jurídico brasileiro para as contratações públicas, com destaque às estatais. Finalmente, pretende-se discorrer acerca da admissibilidade da contratação pública em relação à diretriz determinada pela sustentabilidade em virtude de uma necessária adequada atuação Estatal rente a sua razão de ser como agente de satisfação das necessidades coletivas públicas.
2. CONTRATAÇÃO PÚBLICA SOB O ENFOQUE DA SUSTENTABILIDADE
Por força do princípio da sustentabilidade e de suas dimensões, as licitações sustentáveis destinam-se a uma contratação que seja adequada para o fim a que se pretenda atingir de acordo com as balizas do desenvolvimento sustentável que em nível internacional é orientado pela recente Agenda 2030 para os países que nela manifestaram adesão, como é o caso do Brasil, e em nível nacional é previsto pelo ordenamento jurídico pátrio, especialmente pelo princípio fundamental da sustentabilidade, com eficácia direta e imediata segundo a doutrina, uma vez que previsto constitucionalmente.
É no sentido de guiar-se pelos objetivos e metas da sustentabilidade que o setor público deve orientar a efetivação de suas contratações quando adquire, aluga, ou é tomador de serviços. Sendo o Poder Público grande comprador e grande consumidor também de recursos naturais, e como estes recursos são findáveis, convém, numa congruência com o princípio da sustentabilidade ele próprio ser o estimulador de uma produção em grande escala mais voltada ao desenvolvimento sustentável, bem como servir de exemplo, de modo compatível também com a função estatal de fiscalização, incentivo e planejamento como determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, como prevê o art. 174 da Constituição Federal.
Sob esse prisma, também interessante o registro segundo o qual as previsões constitucionais quanto à sustentabilidade voltam-se também aos legisladores e aos gestores públicos em diversas de suas passagens, ou seja, no sentido de estimular o desenvolvimento nacional.
A normatividade sob a qual a Administração Pública deve contratar já é dada, como visto, pelo próprio Sistema Jurídico Brasileiro já estabelecido até então, numa interpretação sistemática, sendo que as normas constitucionais são o bastante para o estabelecimento dos parâmetros nos quais devem incidir as contratações públicas e sua respectiva análise de adequação tanto quanto da sua fiscalização como na execução dos contratos públicos.
Releva enfatizar-se ainda quanto à adequação, que, durante a celebração e execução de quaisquer ajustes em contratos públicos importa resguardar “as diretrizes da moralidade pública, da impessoalidade, do desenvolvimento sustentável e da transparência”. Isso porque os direitos dos contratados também hão de ser respeitados, ainda que tais acordos sejam realizados sob os princípios preponderantemente publicistas. Convém restar claro que o Direito Público se sobrepõe ao Direito Privado quando não causarem desequilíbrios desproporcionais ensejadores de indenização e recomposição do “intangível equilíbrio econômico- -financeiro”, não ocasionando a imposição de sacrifícios injustos sem a devida compensação.
Neste sentido, as licitações sustentáveis prestam-se a considerar a sustentabilidade ambiental do produtos e processos a ela relativos. De acordo com o destacado na doutrina, a licitação sustentável também se prestaria como solução no sentido de “integrar considerações em todos os estágios do processo de compra e contratação dos agentes públicos (de governo) com o objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos. A licitação sustentável permitiria o atendimento das necessidades específicas dos consumidores finais por meio da compra do produto que oferece o maior número de benefícios para o ambiente e a sociedade”.
A contrariedade, talvez, nessa assertiva, seja com relação à referência à ação de governo, considerando-se que a sustentabilidade requer a seleção da proposta mais vantajosa visando as qualificações que atendam ao objeto no presente, sem prejuízo para o futuro. Ou seja, quanto ao aspecto temporal, mais exatamente intertemporal, tal afirmativa diverge do densamente já defendido, caracterizando-se as ações voltadas à sustentabilidade mais próxima das funções do Estado enquanto Estado-Administração.
Com relação a obras e serviços, a realização das licitações sustentáveis têm causado menos polêmica, tendo em vista a previsão constitucional desde a sua promulgação, quando já havia a consagração do princípio da defesa do meio ambiente no art. 170, VI, da ordem econômica, bem como da exigência do estudo de impacto ambiental para qualquer instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente.
A propósito de tais previsões, a Lei 6.938/1981 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, já determinava em seu art. 4º que ela visaria também os seguintes objetivos:
a) à compatibilização do desenvolvimento econômico-social coma preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;
b) ao desenvolvimento de pesquisas e tecnologia nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; à divulgação de dados e informações ambientais voltados à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico;
c) à preservação e restauração dos recursos ambientais para que estes sejam utilizados de forma racional e ocorra a sua disponibilidade permanente, a concorrer para manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida.
Na mesma lei, Já havia a cautela com os investimentos de infraestrutura que se utilizariam dos recursos naturais, sendo de fato ou potencialmente causadores de danos ao ambiente, poluição, e que por tal razão teriam a necessidade do licenciamento prévio do órgão estadual ambiental integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA -, bem como do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA. Já em virtude dessa Lei e das normas constitucionais dos incisos V do art. 170, e IV do art. 225 que exige-se nos projetos básicos e executivo de obras e serviços os requisitos de segurança, a preferência pelo emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias-primas locais para a execução, conservação e operação, bem como o respeito às normas técnicas adequadas de saúde e segurança do trabalho, bem como do impacto ambiental.
Ainda, a Lei 11.079/2004 que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, prevê a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Com relação às aquisições públicas, entende-se que “Uma compra pública sustentável buscaria integrar os critérios ambientais, sociais e econômicos a todos os estágios deste processo de licitação”. Nesse sentido, fazendo-se as devidas considerações acerca da real necessidade daquela compra, a origem e as condições de fabricação do produto, os materiais e mão-de-obra empregada, lembrando que as condições de trabalho humano também se inserem na preocupação a preservação do ambiente.
A par da nova lei de licitações e contratos administrativos de nº 14.13/2021, para as compras públicas de bens e serviços comuns e de engenharia, foi inserido no rol dos princípios o do “desenvolvimento nacional sustentável”. Verifica-se com essa inclusão que, hodiernamente, não apenas os produtos e bens potencialmente poluentes, mas em todos os processos de produção, de acordo com o viés da sustentabilidade, faz-se necessária a adoção de todos os meios que visem à preservação e restauração do meio ambiente e dos recursos naturais, de acordo com a ressignificação da sustentabilidade que se pretende permanente e com possibilidade de vida digna no futuro também.
2.1 NORMATIVIDADE DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E NOVOS PARÂMETROS DA DISCRICIONARIEDADE
Em virtude da releitura do Direito Administrativo sob o prisma da Sustentabilidade introduzido pela Lei 13.303/2016, analisa-se a discricionariedade administrativa no que tange às contratações públicas também sob novo enfoque. A partir de então, a discricionariedade terá de conciliar o limitador normativo da premissa máxima da Sustentabilidade estipulada pela Carta Magna e demais instrumentos legais que passam assim a controlar tal atividade, estipulando suas margens de atuação de forma a não transigir a respeito de alguns custos indiretos – as chamadas externalidades – e os reveses, tão prejudiciais ao Estado e às suas finalidades.
Os enviesamentos no processo de tomada de decisão por parte da Administração do Estado não podem interferir de modo a alterar a lógica da sustentabilidade. Não se trata de uma escolha do Administrador, mas passa a ser uma “incontornável obrigação jurídica”.
De acordo com o rumo orientado pela sustentabilidade, há um novo paradigma de gestão pública que deve considerar a eficácia intertemporal de sua atividade, devendo considerar nas escolhas públicas o dever de preservação ambiental como parâmetro nessa atuação.
Em face da resistência que serão enfrentadas nas relações de administração a partir da adoção desses novos referenciais e dessa nova fase, necessário se faz “adicionar às políticas públicas uma laboriosa reorientação sistemática, entendendo a sustentabilidade, à semelhança da dignidade, como valor e como princípio de estatura constitucional”.
Defende-se, nesse sentido, um “novo modelo cognitivo e decisório, na realização de objetivos fundamentais do Estado Constitucional, não dos caprichos de agentes políticos, nem de omissivismos jamais universalizáveis”.
Para não haver desvio de finalidade por parte da Administração Pública, deve ser adotado compulsoriamente o modelo de desenvolvimento sob o viés da sustentabilidade em sintonia com os demais princípios constitucionais, tais como: “princípio do interesse público genuíno; da proporcionalidade; da legalidade; da imparcialidade ou da impessoalidade; da moralidade; da publicidade ou da máxima transparência possível; da motivação; da ampla sindicabilidade; inafastabilidade da jurisdição; da eficiência e da eficácia; da legitimidade; da responsabilidade da Administração Pública e dos entes prestadores de serviços públicos por ações e omissões; da prevenção e da precaução.
Em face das diretrizes hermenêuticas e dos princípios da governança na Administração Pública, impostas pelo princípio fundamental da sustentabilidade, combinado com o da boa Administração Pública, que exige uma conduta em prol de uma contratação mais vantajosa, importantes algumas ponderações acerca dos contratos públicos e seus requisitos e critérios que passam a ser estabelecidos de modo obrigatório por parte do Estado.
Ou seja, a fim de uma contratação que contemple todas as dimensões da sustentabilidade, necessário que o processo licitatório considere todos os aspectos sociais, ambientais, econômicos e todas as correspondências éticas e jurídico-políticas.
Sob o novo paradigma do desenvolvimento sustentável, princípio fundamental e cogente, “a contratação administrativa, para ser legal e legítima, terá de ser sustentável”.
O modo de perquirir a contratação administrativa sustentável será delineado pelos parâmetros da sustentabilidade e, a par destes, pelo estabelecimento dos requisitos que auxiliem na análise da melhor escolha, da melhor contratação pública sob esse viés, com o máximo do aproveitamento atual, sem prejuízo para o futuro.
Na trilha da maior eficácia das contratações públicas sustentáveis, tais requisitos são orientados segundo as premissas de fundo:
a) a sustentabilidade como “valor supremo” e “como princípio de envergadura constitucional”, vinculante a todas as contratações públicas;
b) “condições normativas suficientes” para realizar o princípio da sustentabilidade, com o devido investimento na “gestão adequada de riscos”;
c) prioridade na concretização das políticas que primam pelo bem-estar às presentes gerações com a garantia do mesmo alcance das futuras;
d) adoção de “modelos paramétricos de estimativas dos custos diretos e indiretos, sociais, ambientais e econômicos”, com a clareza da melhor escolha se dar pelo melhor preço, sendo este medido pelos “menores impactos e externalidades negativas e maiores benefícios globais”.
Numa leitura sistemática da Constituição da República Federativa, no que se refere ao desenvolvimento, somente é cabível, numa ótica atual, o que estiver em sintonia com a sustentabilidade, o que é verificável nos artigos 3º, 170, VI, e 225.
O constituinte de 1988 preocupou-se com o desenvolvimento “intra e intergeracional, promotor do ambiente limpo e da equidade sócial”, que deve ser fomentado de modo sistêmico e integrado, extensivo às relações administrativas, em prol de uma “prosperidade continuada”, não apenas com base em dados do crescimento econômico medido pelo PIB.
A normatividade sob a qual a Administração Pública deve contratar já é dada, como visto, pelo próprio Sistema Jurídico Brasileiro já estabelecido até então, numa interpretação sistemática, sendo que as normas constitucionais são o bastante para o estabelecimento dos parâmetros nos quais devem incidir as contratações públicas e sua respectiva análise de adequação tanto quanto da sua fiscalização como na execução dos contratos públicos.
De acordo com o novo paradigma do Direito Administrativo, estando o regime do contrato público “sob a regência predominante dos princípios fundamentais publicistas”, não se está mais a exaltar a figura das cláusulas exorbitantes, mas no fortalecimento da ressignificação dos pactos realizados pela Administração Pública, visando a compatibilidade de suas cláusulas com os direitos fundamentais, que transcendem a prerrogativa anteriormente atribuída à Administração Pública pura e simplesmente sob o império das cláusulas exorbitantes.
Tanto o é assim que, com base nos preceitos de ordem pública, ocorrem repactuações e ajustes nas cláusulas do contrato original, seja para sua decretação de caducidade por sonegação fiscal, seja na sua extinção por não atendimento ao pactuado. Assim, entende-se que “o regime publicista, ao menos em abstrato, é – ou deveria ser – o mais benfazejo e garantidor dos direitos fundamentais dos contratados”. Importa, também e principalmente ao Direito Público o rigoroso cumprimento ao pacto estipulado.
A imposição pura e simples da vontade da Administração com base no seu interesse – dito público, mas que acaba sendo particular – diz respeito a uma visão unilateral, reducionista e monolítica. Diz-se que “o interesse público, o interesse legítimo do particular e os direitos do usuário só se realizam quando alcançadas aspirações mútuas universalizáveis”.
Entende-se, desse modo, que alcançar o objetivo do contrato é atender o interesse de todas as partes envolvidas e estes devem estar em harmonia com os direitos fundamentais incidentes também sobre as relações administrativas.
Todavia, na ordem jurídica atual, no sentido de servir à eficácia do sistema normativo, há exemplares da consagração do princípio da sustentabilidade de modo implícito, como no caso do art. 6º, inciso XII, da Lei de nº 12.187/2009 – que trata de Mudanças Climáticas - quando estabelece medidas necessárias à maior celeridade do desenvolvimento de processos e tecnologias que venham a colaborar com a economia de baixo carbono, bem como para a adaptação nas licitações públicas com a eleição de critérios seguros de preferência em relação às propostas que ensejarem maior economia de recursos naturais.
De modo explícito, tem-se o caso do art. 5º da nova lei de licitações, Lei 14.13/2021, o qual ‘destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.”, que, até então, era previsto pela Lei em relação ao “estudo do impacto ambiental, assim como a funcionalidade e a adequação a interesse público”, bem como da Lei 12.462/2011 que trata do Regime Diferenciado de Contratações.
Outrossim, a Lei da Política Nacional dos Resíduos Sólidos – Lei de nº 12.305/2010 – destaca dentre os seus objetivos no art. 7º, XI, dar prioridade nas contratações para produtos reciclados e recicláveis e bens, serviços e obras em que seja considerada a sustentabilidade nas dimensões social e ambiental. Nesse sentido, o critério para a escolha deverá ser aquele contrato que melhor atender tais dimensões da sustentabilidade. Credita-se nesse entendimento que tais contratações serão catalisadoras da transição para o estabelecimento de novos padrões de consumo por parte dos entes públicos e dos chamados negócios ‘verdes’.
Nesse quadro de avanços legais, tem-se a recente mudança da Lei de Saneamento, Lei 13.312/2016, que passa a obrigar a medição individualizada de consumo hídrico nos condomínios.
Podem-se estabelecer critérios para a escolha contratual em atos administrativos que detalhadamente definam os itens de sustentabilidade a serem considerados conforme determinado objeto. Na esfera federal, foram elaborados o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e o Guia Prático de Licitações Sustentáveis, vinculantes para as contratações públicas no âmbito do Executivo Federal.
Todavia, na ausência de ato administrativo que trate desse detalhamento, cabe ao “intérprete-administrador ou o agente de controle” aplicar os critérios conforme as premissas da sustentabilidade em sintonia com os princípios fundamentais constitucionais a ela relacionados, tendo como parâmetros aqueles requisitos sintonizados com a política pública sustentável, ou seja, em prol do “desenvolvimento apto a produzir o bem-estar duradouro, individual e coletivamente”, para além dos mandatos políticos, com o devido controle de qualidade na decisão e na sua execução, com a preocupação permanente e prioritária acerca dos impactos nocivos à saúde humana, ao meio ambiente e às futuras gerações.
2.2 A SUSTENTABILIDADE DE ACORDO COM A LEI 13.303/2016
A Lei de n. 13.303/2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, que explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio ou seja de prestação de serviços públicos no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em observância ao “comando do art. 173 da Constituição Federal”.
As normas da Lei 13.303/2016 dispostas acerca das licitações e contratações referem que as estatais, a partir de então, terão como diretrizes a função social de realização do interesse coletivo expressamente previsto no seu ato constitutivo, devendo, portanto, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e responsabilidade social corporativa, mas que sejam compatíveis com o mercado em que atuam.
Os processos licitatórios, de acordo com a Lei 14.133/2021, que passam a ter o desenvolvimento nacional sustentável dentre seus objetivos, buscarão, de acordo com essa hermenêutica estabelecida pela Lei das Estatais, a seleção da proposta mais vantajosa e evitar o superfaturamento e o sobrepreço, com a observação dos princípios da impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência probidade administrativa economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório, obtenção de competitividade e julgamento objetivo.
Em relação às normas específicas sobre obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.
Nas contratações efetuadas pelas estatais, os critérios de sustentabilidade ambiental que forem atendidos podem servir para aferição da remuneração variável vinculada ao desempenho, tamanha a importância desse quesito perante o novo regramento legal.
De acordo com o núcleo de pesquisas normativas do Instituto Brasileiro de Altos Estudos de Direito Público, foram destacados alguns pontos como relevantes e que, de acordo com o escopo do presente trabalho, dá-se destaque pelo viés com o princípio da sustentabilidade na Lei contemplados: função social e licitações e contratos.
2.2.1 Governança
De acordo com o viés normativo relacionado com “o controle, integridade da gestão administrativa e a transparência – o que talvez se consubstancie em um de seus maiores méritos em relação ao regime jurídico anterior –“, e por isso também relacionado com a sustentabilidade, a Lei das estatais poderá causar efeitos no plano dos contratos realizados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.
Os Poderes Executivos poderão editar atos administrativos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista. A não edição desse atos no prazo de 180 dias a partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista às regras de governança previstas na Lei.
O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência: elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação; divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, elaboração e divulgação de política de divulgação de informações; elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público; divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional; elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; ampla divulgação de carta anual de governança corporativa; divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.
Assim, as empresas estatais e suas subsidiárias devem adaptar os seus estatutos e atos constitutivos, incluindo neles as regras de governança acima citadas, de acordo com as disposições de caráter geral da Lei das Estatais. Assim, cabe também às empresas públicas e sociedades de economia mista a instituição de mecanismos que proporcionem efetividade na gestão de riscos e controle interno.
Quando da participação das estatais na composição de outras estatais ou empresas privadas, possibilitada pela Lei, com o propósito de atender sua função social, o interesse público ou seu plano de negócios, de acordo com o art. 2º, §§2º e 3º, e se essa participação for “sem a detenção do controle acionário”, haverá a “obrigatoriedade da adoção de práticas de governança e controle das atividades da empresa da qual participam.
Tal obrigatoriedade é importante na medida em que terá reflexos nas licitações e contratações que se realizarem pela empresa da qual participem se houver negligência ou desídia. Essa situação de controle tem por finalidade prever e avaliar os riscos em caso de contratação desvantajosa, fraudulenta, irregular ou prejudicial de qualquer forma para os interesses da empresa estatal.
2.2.2 Função Social
A Lei 13.303/2016 contempla a função social das empresas estatais. Dispõe em seu art. 27, §§ 1º, 2º e 3º, que elas terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo de segurança nacional de modo expresso no instrumento que autoriza legalmente a sua criação.
Tais dispositivos legais referem o alcance do bem-estar econômico e da alocação de recursos geridos pelas empresas de modo socialmente eficiente, bem como da ampliação do acesso de consumidores a produtos e seus serviços de maneira economicamente sustentada e o desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para a oferta de produtos e serviços delas de modo economicamente justificada.
De acordo com a doutrina, o princípio da função social das estatais apresenta caráter de “transversalidade”: “toda a ação empresarial deve ser planejada ou executada tendo por parâmetro o atingimento e o cumprimento da função social da estatal; daí, sua relevância no plano jurídico-material”.
A realização do interesse coletivo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte: ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços; desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
Importante destaque a ser feito é em relação à referência sobre interesse público trazido pelo art. 8º, § 1º, da Lei 13.303/2016. Relaciona, assim, o interesse público da empresa estatal com a manifestação por meio do “alinhamento entre seus objetivos e aqueles de políticas públicas”. Aqui, também o viés da sustentabilidade.
A Lei em estudo, no que se refere à sustentabilidade, determina a adoção de práticas compatíveis com a área de sua atuação, de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa para o cumprimento da função social da respectiva estatal.
Depreende-se, portanto, que “a sustentabilidade ambiental e a responsabilidade social serão incluídas no planejamento administrativo e na sua política de contratações”. A determinação é, assim, expressa em relação às contratações públicas sustentáveis, incorporando-se “requisitos de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social na descrição do objeto, nos critérios de habilitação dos licitantes e nos encargos definidos para os contratados”.
5 CONCLUSÃO
De acordo com o modelo exigido pelo princípio fundamental da sustentabilidade, dadas as suas diferentes dimensões social, econômica, ética, ambiental e jurídico-político, cabe ao Estado, também orientado pelas suas finalidades constitucionalmente estabelecidas, assegurar às gerações presentes e futuras os meios de propiciar o bem-estar segundo indicadores qualitativos de aferição.
Verificou-se, no decorrer deste trabalho, que o Estado possui uma capacidade considerável de fomentar a economia e, por força dessa capacidade, a ele caberia a adoção de uma nova forma de planejar e implementar as políticas públicas, em sintonia com o novo parâmetro estabelecido pelo princípio da sustentabilidade.
Esse novo paradigma estabelece, nesse sentido, conforme as metas e objetivos da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas – ONU -, uma necessária gestão pública responsável e alinhada com o desenvolvimento sustentável em que persegue-se um fim de longo prazo e com alcance para além das gerações presentes, no qual a possibilidade de bem-estar atual também possa ser proporcionado às gerações futuras segundo as suas escolhas.
Assim, defende-se o desenvolvimento que converge para o bem-estar pluridimensional e, nessa perspectiva, a implementação a gestão pública deverá ser revista de modo sistêmico de contratação de setores que possam atender às exigências da sustentabilidade. Assim, cabe estabelecerem-se critérios e objetivos de projetos que sirvam de orientação para as contratações públicas de obras, prestação de serviços e aquisições.
Importa ressaltar que no estabelecimento desses critérios deve-se atentar para os aspectos que vão além das necessidades materiais, considerando-se as diversas interfaces e interações que devem orientar tais escolhas em prol do desenvolvimento sustentável, ou seja, durável, em sintonia com os ditames constitucionais.
De acordo com o sistema normativo, entende-se que, através do contrato público, um dos instrumentos de que se serve o Estado para concretizar as suas finalidades e atribuições, pode-deve o Estado realizar as políticas públicas sob o enfoque da sustentabilidade.
Constata-se, assim, que as contratações públicas devem assumir as funções que vão além da álea econômica e social, induzindo padrões de consumo e de produção sustentáveis. Para tanto, enfatiza-se que devem ser considerados os custos de cada projeto público segundo os quais a economicidade e a eficiência sejam subordinadas à eficácia.
Tem-se, assim, o setor público que na celebração e execução de contratos públicos busca uma adequação a fim de resguardar “as diretrizes da moralidade pública, da impessoalidade, do desenvolvimento sustentável e da transparência”. Desse modo, verifica-se que os direitos dos contratados devem ser também respeitado, uma vez que o Direito Público tem preponderância sobre o Privado apenas quando houver desequilíbrios desproporcionais no equilíbrio econômico-financeiro ensejador de compensação da imposição de “sacrifícios injustos”.
As licitações sustentáveis devem considerar a sustentabilidade ambiental dos produtos e processos envolvidos também, com o “objetivo de reduzir impactos à saúde humana, ao meio ambiente e aos direitos humanos”. Como meio de tais objetivos serem atingidos, a escolha da proposta contratual deverá orbitar naquela que seja a mais vantajosa para atender o objeto em questão no presente, porém, sem prejuízo para o futuro, voltando-se as ações estatais mais para a atribuição da Administração do que para os planos de governo que possuem um tempo determinado menor.
Avanços crescentes na legislação hodiernamente encontram-se também nas relacionadas com as aquisições públicas sustentáveis, com a obrigatoriedade também na adoção de todos os meios que objetivem a preservação e restauração dos recursos naturais e do meio ambiente em todos os processos de produção.
Em face dessa ressignificação da sustentabilidade que vincula de modo “forte”, as ações adotadas pelo Estado têm de considerar a condição jurídico-política do princípio fundamental da sustentabilidade. A sustentabilidade seria, assim, a qualificação do desenvolvimento preconizado expressamente pela Constituição da República Federativa do Brasil, de acordo com o art. 3º, inciso II.
Todavia, o enfrentamento a ser feito no intuito de transpor os obstáculos ao desenvolvimento sustentável deve buscar soluções “sistêmicas, estruturadas e interdisciplinares, cooperativas e globais, com o engajamento de todos, não apenas dos governos”.
Em termos normativos, a sustentabilidade enquanto princípio fundamental vinculante é apto à aplicação em todas as esferas pela Administração Pública, servindo de parâmetro para a discricionariedade nas contratações públicas. Entende-se, nesse sentido, que há um novo rumo nas contratações públicas orientado pela sustentabilidade que estabelece um novo paradigma para a gestão pública que deverá considerar nas suas escolhas a eficácia intertemporal, o dever de preservação ambiental na sua atuação.
Em virtude das diretrizes hermenêuticas e dos princípios da governança na Administração Pública determinadas pelo princípio da sustentabilidade, antes de quaisquer contratações requer-se análise quanto à real necessidade dessa contratação sob os aspectos sociais, ambientais, econômicos e correspondências éticas e jurídico-políticas.
Observa-se que tais premissas também são condizentes com o atendimento dos interesses de todas as partes contratantes, em harmonia com os direitos fundamentais incidentes sobre as relações administrativas.
Em face da importância para o Direito Administrativo, deu-se destaque, no presente estudo, ao novo regramento adotado perante as estatais estabelecido pela Lei 13.303/2016, no que se refere às contratações sustentáveis por elas efetuadas, como mais um considerável exemplo do quanto vem sendo reforçada a importância da adoção cogente da sustentabilidade para o atingimento do fim público de todos os entes.
Nesse intuito, foram destacados os itens primordialmente relacionados à sustentabilidade: governança, função social e sustentabilidade nas licitações e contratos.
Quanto à governança, a sua previsão legal impondo a adoção de regras de gestão de riscos e aprimoramento do controle interno mereceu destaque em face do seu viés com a sustentabilidade, uma vez que requer a proteção e prática dos atos de controle de riscos e integridade das informações e transparência na gestão, bem como aos impactos e atingimento dos objetivos traçados pelas políticas públicas.
Em relação à função social das empresas estatais, ela importará a realização do interesse coletivo ou do atendimento de imperativo de segurança nacional, devendo ser explicitamente prevista no instrumento autorizativo de sua criação legal, regramento expresso, portanto, que representa o caráter de “transversalidade” da função social das estatais, sendo de grande importância no “plano jurídico-material”.
Quanto ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável nas licitações e contratos públicos feitos pelas estatais perante o novo regramento, de modo expresso, elas devem adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
Nesse sentido, verifica-se que, em virtude do direito fundamental à boa administração, que o agente público é obrigado a fazer uma espécie de controle de constitucionalidade concreto e não apenas de modo passivo frente às regras legais. Sob o viés da sustentabilidade, não é possível a vinculação absoluta às regras legais, cabendo a interpretação da norma administrativa de modo a garantir a finalidade pública, sempre alicerçada nos princípios.
Pelo exposto, o propósito da sustentabilidade é que o desenvolvimento venha a ser “durável, resiliente e socialmente justo”, causando um efeito catalisador sobre o desenvolvimento a cargo do Estado. É sob tais horizontes que deve ser realizado todo e qualquer contrato público e realizado permanentemente o seu controle.
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